Söz konusu dava; hiç şüphesiz soruşturma başlangıcından gerekçeli karara kadar onlarca hukuk dışılık,maddi hata,kötü niyet,çelişki vb leri içeriyor…Dosyaya yalnızca göz atan ve gelişmeleri,açıklamaları takip eden her okur-yazar bunları çok kolay görebilir zaten.
Bu nedenle, yazımda İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesi’nin verdiği kararı mümkün olduğunca kısa biçimde ve yalnızca “Mutlak Bozma Sebepleri”nden birisini değerlendireceğim.
Bu noktadan bakış açısının önemini vurgulamak için öncelikle şu cümlenin üzerinde gerekirse defalarca düşünüp iyice anlaşılmasını dilerim. Anlatmaya çalışacağım nokta; “Temyiz dilekçesinde veya beyanlarda gösterilmemiş olsa bile” sayacağım bu ”hallerde hukuka aykırılık var” sayılacağıdır. Bir diğer deyişle “TEMYİZ MERCİİNİN, ARTIK BUNLARIN BOZMAYI GEREKTİRİP GEREKTİRMEDİĞİNİ ARAŞTIRMA VE TAKDİR ETME YETKİSİ DAHİ OLMAYACAKTIR!” (CMK.madde gerekçesinden)
Peki bu, Yargıtay’ın Bozmaya gerektirip gerektirmediğini araştırıp takdir etme yetkisi bile bulunmayan,Mutlak Bozma Sebepleri sayılan “Hukuka Kesin Aykırılık Halleri” nedir bir bakalım dilerseniz,işte Yasa Maddesi;
“Temyiz dilekçesi veya beyanında bile bulunmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır;
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması
b) Hakimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hakimin hükme katılması
c)…
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi
e)…
f)…
g) Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması (CMK. Mad.289)”
İlgili maddeyi yazdıktan sonra tek tek bunları inceleyip 6 fıkra itibarıyla- neden 6 dostum demeyin sakın ;
açıkça BOZULACAK bir dosyadan söz ettiğimi anlamışsınızdır. Zaman ve istek olduğunda her fıkranın neden,nasıl ihlal edildiğini anlatabilirim.Şimdilik kısa ve net olması açısından b fıkrası yani “yasaklı hakimin hükme katılması” üzerinde duralım.
Herkesin bildiği gibi söz konusu davanın Başkanı sayın Mehmet EKİNCİ Soruşturma aşamasında bir çok “Dinleme kararı”nı vermiş, “tutukluluk” ve “tutukluluğun devamı”kararlarına da açıkça imzasını koymuştur.Özetle hükme katılan Hakim, Soruşturma evresinde de açık biçim de yer almıştır.
Peki canım katılırsa ne olmuş yani demeyin sakın çünkü yukarıda ki fıkra net olup “CMK’nun ‘hakimin davaya bakamayacağı haller’ başlıklı 22. maddesinde sayılan durumlarda ve aynı kanunun ‘yargılamaya katılamayacak hakim’ başlıklı 23. maddesinde belirtilmiş olan hallerde,bağımsız ve tarafsız davranamama tehlikesi nedeniyle bir hakimin hükme katılması bozma nedenidir.Bu konuda red talebinde bulunulması bile zorunlu değildir.”(Madde gerekçesi,örnek Yargıtay kararları ve doktrin)
Görüleceği üzere CMK 22 ve 23. maddeleri yukarıda anlatmaya çalıştığım 289.maddenin b fıkrasının açılımını çok net olarak bize vermektedir.Madem durum böyle bırakalım 22 madde üzerinden yapılacak tartışmaları ve CMK 23. maddeyi paylaşalım;
Yarglamaya katılamayacak hakim
Madde 23: (1) …
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapan hakim,kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) …
“Hukuka kesin aykırılık” Mutlak Bozma nedenlerinden birisi hakkında sanırım yeterince net anlaşılmıştır durum. Dediğim gibi zaman ve istek doğrultusunda diğer hukuka aykırılıklara da değinebiliriz.Yazımı sondan başa gelerek yazmıştım ilgili maddelerle şimdi de daha kolay anlaşılması için tersten bir paragrafla tamamlayayım;
“Dinleme,tutuklama kararları gibi soruşturma aşamasında görev yapan bir hakim (M.Ekinci),kovuşturma evresinde de görev yaparak ‘yargılamaya katılamayacak hakim’(CMK.23/2) olduğu halde duruşmalara katılmış, ve ayrıca ‘kanun gereğince yasaklanmış hakim olarak hükme de katılmıştır.’(CMK.289-b).Yargıtay,yalnızca bu husus nedeniyle bile;araştırıp takdir kullanmadan “Hukuka kesin aykırılık”nedeniyle kararı bozmak zorundadır!..
FENERBAHÇELİ tüm hanımefendi ve beyefendilere sonsuz sevgi ve saygılarımla
Av.Şeref DOĞRUSÖZ
muhalifkanarya 
Yazdıklarınız yargıtay’ın kararı bozmama şansı olmadığını gösteriyor… Ben yine de aklıma takılan bazı şeyleri sormak istiyorum… Yargıtay bu açık hukuk katliamına rağmen kararı onarsa bu durumda cmk’a aykırı bu onama kararı nasıl ortadan kaldırılacak… AİHM bir yol gibi dursa da benim bildiğim kadarıyla AİHM kararları sadece tazminata hükmediyor… Yargıtay da bu açık hukuksuzluğa rağmen kararın bozulmaması ve onanma gibi bir insiyatif kullanma hakkı var mıdır ??? Kararlarını verirken açık açık hukuka aykırı karar vermelerine rağmen herhangi bir bedel yada cezai sorumlulukları yoksa bu kişilerin hukuka uygun karar vereceklerinin garantisi var mı ??? Şayet hukuk adamları her zaman hukuken doğru olanın yanında olsa idi FENERBAHÇE veya diğer davalarda haksızca insanlar mahkum edilir miydi ??? Size ben sonuna kadar inanıyorum… Normal bir ülkede hukukun üstünlüğüne inanan hakim ve Yargıtay üyelerinin olduğu bir ülkede bu karar 100 defanın, 100’ünde de bozulur… Ama burası doğrulara göre değil de ADAMINA GÖRE MUAMELE yapılan bir ülke olunca ister istemez olmaz denilen şeylerin olabildiğini görebiliyoruz… AKP ve CEMAATİN yargıda son yıllarda kadrolaşması sonucunda son zamanlarda yapılan yargılamaların hep aynı isimler tarafınca yürütülmesi nedeniyle YARGITAY aşamasından ben hiç ümitli değilim… Ümitli olmayışım gerçekten kararın hukuken incelenip hukuki bir karar verileceği için değil… Maalesef bu kadrolaşmanın Yargıtay safhasında da kararın birilerinin istediği gibi çıkmasına neden olacak olmasından duyduğum endişedir…Uymak zorunda olduğu kanunu çiğneyen bu hakimlerden nasıl adalet bekleyebiliriz ki ?? Ayrıca uymayacağı o kanunun getireceği olumsuz sonuçlarla muhatap olmadıkları sürece hakim ve savcıların yasalara uygun davranacağını nasıl garanti edebiliriz ki ??? Allah tüm mahkumları hakim ve savcıların şerrinden korusun… 3 Temmuzla birlikte artık hakim ve savcıların hiçbirine güvenemiyorum…
Mertcan kardeş yazdıklarına tümü ile katılıyorum. Bende aynı şeyleri düşünüyorum. Ama umarım bu kez yanılırız ve haklı olduğumuz davada istediğimiz sonucu elde ederiz..